但这显然是不充分的,因为诉诸于高层次价值时会出错是一回事,能不能从高层次价值诉求中推演操作性的解释规则,那是另一回事。
而维系这一平衡的全部努力都在于法官的价值考量之中。我国《侵权责任法》第二条规定,侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
在有法律之前就不能有什么法律权利。打个比方说,假定A、B、C三个材料呈现于法官面前,C因欠缺可靠性(未超过合理怀疑)被排除,B因不符合立法者的价值取向被忽略,最后具有客观性且符合立法者价值取向的法律事实只有A一项。《法国民法典》的编纂者就清楚地意识到,立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断,因而必然要给司法判决留有余地,即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需求的适应。多数判决与异议意见的分歧仍然是在保护公益或私利之间。学界近来流行一种观点,即认为知识产权并不是什么自然权利,其产生完全是一种经济需要。
原告不服一审判决,上诉至美国联邦最高法院。另一方面,不同原则间的冲突并不导致其中之一彻底无效,当各个原则互相交叉的时候,……要解决这一冲突,就必须考虑有关原则分量的强弱。不论是中国法学还是世界法学,部门法哲学都在将其选题的反思性切入和专业的部门法取向引入到整个的法学领域,悄无声息地推动着法学内部的学科整合和法学研究的范式转换。
学界如此,官员能如何?小民又能如何?实际上,有着五千年文明的中国,其财产观念、家庭观念、社会观念、商业观念与西方有着太多的不同,其中既有适应世界秩序的要求而需要改革的地方,也有太多值得珍惜、值得保留的古老的东方经验。法哲学研究对象的概括层级高于部门法学与部门法哲学。因此,当代中国的法学研究不仅要重振民族文化的自信心,弘扬实证精神,更重要的是在民事法律、刑事法律、行政法律等学科的研究中引入反思的思维维度,面向中国和世界的法律实践,对来自西方的法律模式和法律思想展开理论反思。事实上,现有的部门法哲学研究存在着整合和提高的要求,而且作为一个覆盖整个法学各个学科的研究,部门法哲学本身也需要得到基本理论的指导。
因而就不再是部门法学的,而是一种对部门法及其基本理论的法哲学研究。部门法哲学的研究方兴未艾,作者无意就此给部门法哲学的一个终局性的判断,更无意给有关的研究立法,惟希望通过严谨的学术探索和学术批评,把这一研究引向深入。
只能是有关的学者针对制度层面出现的问题在理论层面展开反思和批判,推动部门法学和相应法律部门的立法工作适应实践的要求,不断地更新知识,重估相关的概念及其要件,端正立法的目的,改进立法的技术,实现法律的永不间断的正当化与合理化。而且,相对其学科归属,更应该重视的是部门法哲学正在孕育的面向整个法学领域的新的研究范式。[2]部门法或法律部门这一称谓是上世纪中叶中国大陆引入前苏联法学理论的过程中形成的一个语汇,本身并不严谨。{3}部门法学界的许多学者目前对这一主张尚有所保留,认为部门法哲学的关键还是部门法的,应该归属部门法学科。
成果分散于法哲学和部门法学的各科当中。本文试图通过语义分析方法去除对这一命名理解上的种种偏颇,[1]并在总结已有的研究成果以及个人在法哲学的实证研究和宪法哲学、诉讼与司法哲学等方面研究经验的基础上,尝试着解答相关的元理论问题。如此推理,等于把理论思考的大前提拱手交与西方的学界加以决定,放弃了学术自由和自主权。相比之下,同类的研究在国外不仅远远早于国内,且著述繁多,业已成为其法学的一大特色。
我国的法学学科是参照大陆法系国家设置的,而大陆法系国家的学科设置原本存在诸多的不合理,关键的是其学科的设置并不是面向实践而是面向法律的文本。 【注释】 [1]部门法哲学是词新,义新,但是所指的研究并不新。
这需要法学首先是部门法学借助于调查和统计的方法掌握行为的类型特征,并锤炼与之对应法律概念的含义及其构成要件,从而形成覆盖特定法律部门全部拟调整行为类型的一张清晰的法律概念之网。伟大的哲学家黑格尔把哲学比作黄昏中起飞的猫头鹰。
譬如,从社会的角度出发,法律可以定义为社会规范。反思的思维对象不是对象世界,而是有关对象的业已形成的认识,反思是对已有认识的再认识。部门法学先天地具备对象上的实证优势,但是缺失反思的思维维度。习惯的下定义的思维方式却很容易地让大家误以为部门法哲学是一个全新的事物,且被法哲学学科收编了,从而造成了诸多不必要的误会。譬如,针对刑法和刑法学基本理论的相关研究,一般称之为刑法哲学。推动部门法哲学成为公共话语的是吉林大学理论法学研究中心,该机构于2003年底在张文显教授的倡议下开展部门法哲学的基本理论研究和各个细分方向的研究,组织专题学术讲座,出版了讲座的成果,并倡导召开了几次部门法哲学的全国性会议。
作为一个整体上移植西方的制度模式和法学理论的东方国家,部门法哲学的研究在我国尤其重要。国外的法哲学的学者更是热衷于这一领域的研究,如新自然法学派的代表人物L富勒的《合同损害赔偿中的信赖利益》、著名经济分析法学的代表学者波斯纳的《证据法的经济分析》等。
因为这些问题已经远远超出了司法实践中解释和适用这一条款所需知识范围,但是这些问题却是刑法哲学选题的一些常见的切入点。现有的刑法学教材,基本上是作为刑法的一个基本条款,在刑法的文本结构中诠释刑法没有规定为犯罪的,不得定罪处罚这一条款规定的含义。
相对于研究法律的一般或作为整体的法律的法哲学而言,部门法哲学在研究对象上与法哲学存在着一种抽象和具体、整体和局部的分别与联系。[5]参见孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第82—132页。
实际上,部门法哲学与相应的部门法学之间的区分还是比较明显的。诸多的法律措施,不仅事前无指导,事后仍无解释。因而部门法哲学的研究一招一式都是扎扎实实的真功夫,绝非套用哲学或是法哲学的概念和命题客串一下,弄上几个部门法的专业词汇,摆摆花架子,施展一下轻功,玩上一个蜻蜓点水、走马观花的杂技,就可以玩出来的学问。当然,法哲学要真正地对部门法哲学的研究起到支撑的作用,面对中国和世界法律实践,关注法律的价值前设和价值取向,关注法律的体系结构及其功能,关注司法情境下的法律适用及其制度意义、等等,反思和超越其传统的理论框架,超越教条化,才能为当代中国的部门法学研究的深化提供强有力的理论支撑。
那么,部门法哲学的学科属性是什么呢?到底是部门法的,还是法哲学的?个人认为部门法哲学首先是法哲学与部门法学之间的一种跨学科的交叉研究。所以,按照这种逻辑推导下去,法哲学的研究就应该高于部门法学和部门法哲学,且能够指导后者。
部门法哲学拥有其自身的研究对象和设问方式以及自身特殊的范畴体系。诚然,成文法的概念体系所代表的行为模式、价值取向与市场经济及其相应的制度结构是不开的,绝非可以轻易地丢弃,或是任意的增减的。
所以,部门法哲学并不意味着一种新的研究,而完全是当代的中国学者对这一领域已有研究的归纳、概括而做出的一个新的命名。部门法学一旦以反思的视角切入问题的研究,按照严谨的学术要求,其研究的出发点就从一种确定性的法律知识的建构,转向对部门法及其理论支撑的质疑和批判。
理论视角上的差别决定了部门法哲学与部门法学面对同一法律现象,探讨的却是截然不同的问题。 三、与部门法学的联系与区别 作为跨学科的交叉研究,部门法哲学既不是法哲学学者的专利,也并不为部门法学学者所垄断。然而中国法学界过度依赖西方的制度资源和学术资源,以至于学界至今仍不同程度地保持着这样一种推理模式进行所谓的学术思考:即面对一个法律的实践问题或理论问题时,总是日本如何、法国如何、德国如何、……,然后,我国应该如何。法哲学中的权利范畴对应的部门法哲学范畴均是具体的权利:诉权、被告人的权利、公正审判权、听证权、选举权、投票权、知情权等等。
第三种观点认为部门法哲学作为一种交叉学科、中间学科,应强调其跨部门法学与法哲学的双关性。借用维特根斯坦的一个命题,部门法哲学的成果之间的联系更接近于一种家族的相似性。
抽象的法律是对具体法律的概括。间或阐述一下这个条款的背景知识,叙述一下这一原则在西方刑法理论和刑事立法中演变的轨迹,或我国刑法采纳这一条款的历程,以强化对这一条款的理解。
国内的法哲学领域的学者也一直关注和参与这一方向的研究,如张文显教授等翻译的《法律的原则——一个规范的分析》,郑成良教授发表的《一个所有权的神话》和《无罪推定》,等等。【关键词】部门法哲学。